Desde el 2008, el Gobierno ha promovido la eliminación de los tratados bilaterales de protección de inversiones y este año conformó una comisión para auditar estos acuerdos. Pero uno de los principales socios del país como China han mostrado su preocupación al respecto. El especialista en derecho internacional, Álvaro Galindo, explica cómo se han manejado esas herramientas en otros países del continente americano.

¿Cuáles son los sistemas de protección de inversiones utilizados en la región?
Los dos típicos mecanismos más utilizados son los contratos de inversión extranjera y los tratados internacionales de carácter bilateral o multilateral en materia de protección de inversión extranjera. Cuando hablo de tratados multilaterales también incluyo los tratados de libre comercio, cuando ellos incorporan un capítulo sobre inversión extranjera.

Hay otro tipo de herramientas que son las propias instituciones de cada país. Si uno se fija en el Tratado de Libre Comercio entre Australia y Estados Unidos, este no cuenta con una disposición de arbitraje internacional para disputas, porque se entiende que los inversionistas estadounidenses en territorio australiano, y viceversa, confían en los sistemas de administración de justicia local donde llevan sus inversiones.

¿Hay otros países que estén revisando sus tratados como Ecuador?
Sí, pero hay que diferenciar dos mecanismos. En primer lugar, los de denuncia, que han sido utilizados por el Ecuador, Bolivia, Venezuela o Sudáfrica, países que han denunciado tratados en materia de protección de inversión extranjera.

La 'denuncia' es el mecanismo por el cual un Estado decide, de forma soberana, dejar de ser parte de un instrumento internacional que alguna vez ratificó. En la actualidad, en el caso del Ecuador, hay mensajes en el sentido de que la decisión de denunciar los tratados de protección de inversión extranjera con países de donde proviene inversión importante como China, Estados Unidos, así como con países europeos y Canadá, está dando paso a una estrategia de renegociación, para reformar el contenido de estos instrumentos.

Para que esta estrategia se concrete se deberá contar con la voluntad de ambas partes en esos tratados. Una renegociación conlleva, de manera necesaria, a que la otra parte también esté dispuesta a negociar el contenido de las cláusulas de esos tratados.

¿Se necesitan precisar las cláusulas de esos tratados de inversión?
Sí, sin duda. En su gran mayoría no tienen contenido alguno y son los tribunales los que han tenido, en cada caso, que dar contenido a esas cláusulas. Como ejemplo, la disposición de "Trato Justo y Equitativo" que se encuentra incorporada en el Tratado de Inversión entre Ecuador y Estados Unidos, fue interpretada en el arbitraje sobre el IVA petrolero con Occidental como un estándar de estabilidad jurídica, lo que varios expertos en la materia han considerado un error.

¿En este grupo se encuentra el estándar de "denegación de justicia"?
Es otro buen ejemplo. En el arbitraje Chevron II, relacionado a una supuesta denegación de justicia por unos juicios civiles, se produjo un fallo final en el 2011. Ese Tribunal Arbitral, sin que las partes lo hayan siquiera argumentado, consideró que la cláusula de garantizar el acceso a un medio eficaz para resolver las desavenencias era un estándar en el tratado, distinto al estándar de denegación de justicia.

Esto fue una invención del Tribunal porque ninguna de las partes, ni Chevron ni el Estado ecuatoriano, alegaron que esta cláusula tuviera la categoría distinta al estándar del derecho internacional de la denegación de justicia. Y más aún, sin que las partes hayan tenido la oportunidad de discutir en el proceso la interpretación que finalmente le dio el Tribunal a dicha cláusula.

Este fue el sustento del Tribunal para encontrar responsable al Estado ecuatoriano y fijar una compensación a favor de la compañía, sin perjuicio de que al final, luego de que el reclamo original fuera por USD 1 700 millones, el monto de compensación haya sido disminuido a 96 millones. Estos ejemplos son, entre otras razones, las causas que generan una preocupación legítima del Estado y que sustentan su posición de modificar esos tratados, ya sea a través del mecanismo de la denuncia o la renegociación.

Usted ha indicado que no solo Ecuador estaría interesado en este tipo de procesos sino países como Estados Unidos.
En abril del 2012, la administración del presidente Obama publicó un nuevo modelo de tratado de protección de inversión. Los países desarrollados generan un modelo, un instrumento base con el que se sientan a negociar con los estados que les interesa tener un tratado de protección de inversión extranjera.

Estados Unidos lo hacía, originalmente, para proteger a sus inversionistas en el exterior. Sin embargo, a partir de la creación del mecanismo de solución de controversias entre el inversionista y el Estado, en el Tratado de Libre Comercio de América del Norte surgen disputas y reclamos de inversionistas del Canadá en contra de Estados Unidos por violación a sus inversiones en el territorio americano.

Y esto empezó a generar preocupaciones en la administración de Estados Unidos porque entendía que se estaba cuestionando sus políticas de carácter regulatorio soberano, pues un tribunal de tres personas privadas, sin ningún sistema de control democrático ni elegidas por el pueblo americano, podía juzgar decisiones de carácter regulatorio de aplicación general. Con base en esas preocupaciones se fueron generando estos nuevos sistemas.

Si uno revisa el modelo del 2012 existe una serie de exclusiones en cuanto a qué debe entenderse por una expropiación ilegítima. (...) Estos modelos buscan conservar las potestades regulatorias, que estas no sean cuestionadas ante un tribunal internacional y mucho menos que genere al Estado una obligación de compensación económica.

Las principales demandas arbitrales contra el Ecuador se han dado invocando los tratados bilaterales de protección de inversiones. ¿Cómo se ve el desarrollo de estos arbitrajes, sobre todo de Chevron?
El tema es de gran atención por parte de la comunidad internacional (...). Una es la versión desde la industria, que tiene preocupaciones por las posibles consecuencias que un precedente de esta naturaleza puede generar en cuanto a potenciales riesgos políticos y jurídicos para sus inversiones en diferentes lugares del mundo.

Por otro lado, a los estados soberanos les preocupa que haya una intervención más allá de lo que originalmente pensaron por parte de tribunales internacionales cuando negociaron estos instrumentos para la protección de inversión extranjera. (...) En el caso Chevron, sin perjuicio de que se siga litigando en las cortes ecuatorianas, ya ha sido objeto de decisiones de un tribunal internacional de manera paralela, cuando por años la tradición jurídica en el derecho internacional ha sido la de permitir que los estados, a través de sus propios mecanismos, puedan corregir los errores que sus cortes inferiores hayan cometido.

Trayectoria profesional

La formación. Es doctor en Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Tiene un máster en Derecho de la Universidad de Georgetown, Washington D.C., en Estados Unidos.

Experiencia. Es catedrático de la Escuela de Leyes en la Universidad de Georgetown y es consejero internacional en Dechert LLP, una de las firmas de abogados más importantes a escala mundial. Fue Director de Arbitraje Internacional de la Procuraduría General del Estado.